Cuando trabajas como creador en cualquier sector del Arte, Cultura y Entretenimiento, te encuentras con distintos tipos de negociación y formas de trabajar con otras personas. Una de esas formas es la obra por encargo.
Aunque es una manera muy habitual de trabajar, hay dudas y mitos muy importantes sobre las obras por encargo que siguen haciendo carrera entre los creativos. Por eso aquí, en Derecho Para Creativos queremos despejar esa pregunta que varios de nuestros seguidores en Instagram nos han compartido en múltiples ocasiones: ¿puedo retener derechos sobre una obra por encargo?
¿Qué es una obra por encargo?
Las obras por encargo son creaciones de tu autoría que han sido gestadas por solicitud de otra persona. Es decir, tú no tenías intención de crearla, pero alguien te ha pedido que le des una mano con un proyecto creativo en el que le gustaría contar con tu talento para generar obras protegidas por el Derecho de Autor.
Este tipo de situaciones las encontramos formalizadas por medio de contratos de prestación de servicios o contratos laborales. Como consecuencia, los derechos de explotar la obra son de la persona que te ha contratado para crear.
En Colombia la ley establece que, por regla general los autores son los dueños de los derechos morales y patrimoniales de las obras que han creado. Excepto cuando hablamos de obras creadas por encargo, aquí la ley presume que si a tí te han contratado para crear una obra protegida por el Derecho de Autor, entonces esos derechos patrimoniales recaen directamente en la persona que te ha encomendado su creación.
Seguirás siendo el titular originario de los derechos morales y patrimoniales sobre la obra, sin embargo, la persona que te ha encomendado su creación es considerada el titular derivado de los derechos patrimoniales. Así que tendrá el control sobre la obra para su explotación mediante la reproducción, comunicación pública, distribución, transformación y demás acciones similares.
Los abogados y la ley le llaman a esto una “presunción legal”, quiere decir, que la legislación de un país ya concibe como un hecho cierto, sin necesidad de que sea probado.
¿Qué debe ocurrir para que cumpla la presunción legal?
En nuestro país es importante que exista un contrato de prestación de servicios o un contrato laboral en el que se incluya la obligación de crear dicha obra o participar en su creación. Sabemos que en algunas ocasiones en el sector se desarrollan proyectos sin la firma de este tipo de contratos, incluso es posible tener contratos de trabajo verbales, pero en la ley nacional se exige que exista este documento para poder formalizar la transferencia de derechos entre el autor de la obra y la persona que ha solicitado sus servicios creativos.
¿Puedo retener algunos de mis derechos sobre la obra por encargo?
Sí, es posible. La ley colombiana protege con claridad la voluntad de las partes y actualmente le da cabida al autor para que pueda pactar el ejercicio de alguno de los derechos patrimoniales sobre la obra creada por encargo. Todo depende del contexto de cada negociación entre el autor y la persona que ha encargado la creación de la obra. Hablemos un poco de esto para entender la forma en la que podríamos organizar la gestión de estas negociaciones.
¿Cómo puedo retener estos derechos?
Recordemos que las obras creadas por encargo son la excepción a la regla general que dice que el autor es el dueño de los derechos patrimoniales de la obra. Es decir, es un caso especial en el que la transferencia de estos derechos ya se presume.
Sin embargo, es probable que el autor considere mantener alguno de los derechos patrimoniales sobre la obra creada por encargo. En ese caso, será importante que presente la propuesta a quien encarga la obra y entrar en un proceso de negociación en el que argumente sus motivos. Esto dependerá de tus habilidades blandas para dialogar con esta persona y llegar a un punto en común.
Si la persona que ha encargado la obra acepta tu solicitud de retener algunos derechos, necesitan pactarlo por escrito. O sea, un acuerdo verbal no funciona, porque la ley presume que todos los derechos de explotación son exclusivos de quien te encargó la obra. Si lo tienes por escrito será muy fácil para ti demostrar que retienes estos derechos.
Es importante que en ese contrato se explique con claridad cuáles serán tus alcances con esos derechos. O si habrá algún periodo de tiempo en el que ambos podrán o no hacer ejercicio de estos. Incluso hay casos en los que se pacta que luego de cierto tiempo, el autor podrá recuperar derechos sobre la obra.
¿Así funciona la obra por encargo en las leyes de otros países?
No. Algunos creativos en Colombia suelen trabajar con personas o empresas que regulan sus relaciones en el sector creativo con leyes extranjeras, por eso es fundamental acudir por asesoría legal para entender si la ley aplicable en el contrato es muy diferente a la colombiana.
La legislación extranjera que usualmente vemos aplicada en contratos con creativos colombianos es la de Estados Unidos de América. Con este país tenemos similitudes y diferencias relevantes a la hora de hablar de protección de derechos autorales y las obras por encargo son un ejemplo de esto.
Aunque para el sistema de Copyright de USA también es necesario firmar un contrato de prestación de servicios o un contrato laboral para que existan las obras por encargo, es importante destacar que para el Copyright la persona que encarga la obra será reconocida como autora y titular de derechos, esto incluye a las empresas (personas jurídicas), lo que genera efectos legales poderosos que les permitirá un ejercicio de explotación de la obra un poco más extensa y los blinda de que el autor original de la obra pueda tomar ciertas acciones previstas en el Copyright para recuperar derechos.
Hay varios casos que permiten comprender hasta qué punto afecta que una obra sea por encargo para la legislación de USA. En Derecho Para Creativos hemos analizado los casos de artistas de la industria del cómic a modo de ejemplo, como el de Jack Kirby, Jerry Siegel y Joe Shuster o uno de los más recientes, el caso de Larry Lieber. Pero esto podrá ser tema para otra publicación.
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